性之間不可以結婚。目前,中國不論是婚姻法,還是婚姻登記管理條例中都沒規定同性之間不能結婚。那麼,在這個問題上,當然可以存在有多種理解。對於同性戀者來說,完全有理由認為自己是有結婚權利的,而民政部門不給登記的行為是侵權行為。這時,同性戀者就可以提起行政訴訟,要求民政部門停止侵權行為,為他們辦理結婚手續。而對於這種案件,法院是應當受理的。這可以從我國現行行政訴訟法第11條的規定中找到依據(第十一條 人民法院受理公民、法人和其他組織對下列具體行政行為不服提起的訴訟,其中就包括這樣一種情況:申請行政機關履行保護人身權、財產權的法定職責,行政機關拒絕履行或者不予答覆的)。而結婚權利肯定是一種人身權利,那對同性戀當事人完全可以認為民政部門沒有履行法定職責,並以此為理由進行訴訟。
如果法院真的受理了這種案子,由於這種案件史無前例,而且缺乏具體的法律規定,法院很可能會逐級請示,直到最高人民法院。而最高院的法官們就有可能依據憲法精神、人權原則,並經過權衡利弊,做出同性婚姻合法性的認定,並制定相應的司法解釋。而這實際上,就等於已經承認並給予同性之間的結婚權利。
筆者認為訴訟途徑既是可行的,又有特別的優勢。可行性在於,我們社會正在朝法治方向前進,而在法治國家中,很多社會問題就是透過訴訟解決的。因此同性戀問題透過訴訟問題解決是可能的。優勢在於,用訴訟途徑,同性婚姻合法化被承認的可能性更大。這裡有三個原因。首先,該訴訟只需要兩位同性戀者向法院起訴,就可以實現,而不像進行同性婚姻提案那樣,需要三十位人大代表複議;第二,法院的法官們相對於一般人來說更有法律意識,更懂得平等、權利的重要,也就更可能會認同同性婚姻;第三,投票比例上的優勢。法院的法官們只要有一半人以上認為同性之間結婚是一種權利,官司即可打贏。而如果把這個問題拿到人民代表大會上表決,則需要有3/4以上的人承認同性婚姻法,它才能實現。而這個比例上的優勢是十分寶貴的。
因此,用訴訟途徑實現同性婚姻合法化,有可能是一條最佳途徑。
其他權利問題
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到目前為止,有關同性戀者權利問題的研究,還十分不發達。李銀河雖然提出了同性戀者結婚權利的問題,然而,同性戀者尚有許多其他權利需要保護,比如平等的就業權等。因此,我們的法律還應該制定相應的反歧視法。
我們知道,同性戀在當代中國社會中還受到一定的歧視。於是,法律所賦予公民的一些基本權利,同性戀人群就可能事實上享受不到。比如,同性戀者應聘時,因為同性戀身份而不被錄用;或者,已經有職業的同性戀者(比如教師),因工作單位發現其同性戀身份,而將其解聘。而且,即使同性戀者就相關問題向法院起訴,由於相關法律的空白,法院仍有可能表示,由於沒有明確的法律依據,而駁回同性戀者的起訴。
於是,法律所規定的種種權利,同性戀者就可能事實上享受不到,成為社會的二等公民。因此,我覺得制定有關同性戀者的反歧視法是十分必要的。
順便補充一句,在國外,普遍的情況是,先出現關於同性戀者的反歧視法,後出現關於同性婚姻法;而在中國,這個順序恰好反了。先有人提同性婚姻法的問題,而關於同性戀的反歧視法,卻幾乎沒人關注。這不能不說是個遺憾。
這可能與我們社會關注同性戀問題的人太少有關,尤其在法律方面。中國那麼多法學家,幾乎就沒人來涉足同性戀這個群體。而作為李銀河個人,她自然是比較適合提出同性婚姻合法的問題。因為她是社科院婚姻家庭教研室的主任,是一位婚姻家庭問題專家。她的身份和學術背景決定了她適合做哪些工作。不過,中國的同性戀問題總不能靠李銀河一個人解決。所以,我希望有更多的法學界人士來關注同性戀人群的權利問題。
(9)談談同性戀氣質
臺灣作家白先勇寫過一本書叫《孽子》,那裡面講述了臺北市一群同性戀少年的悽慘遭遇。臺灣的另一位文化人龍應臺女士看完此書後,頗有感觸,發表了評論,稱它是對老臺北市的最後一瞥。現在,已經看不到白筆下的臺北市景象了。不過,龍女士話鋒一轉,又對《孽子》提出了一點質疑,稱它沒有對同性戀氣質做探索。筆者的印象中,龍女士用的就是“同性戀氣質”一詞。原話是不是這樣,我已經記不大真切。但她的具體意思,我是知道的。